A inexigibilidade de licitação é uma das modalidades de contratação direta prevista na lei. A regra geral é a obrigatoriedade de realização de licitação pública para a contratação de obras, serviços, compras e alienações. Entretanto, a Constituição Federal permite que a legislação especifique casos de contratação direta, como a inexigibilidade de licitação.
Com o objetivo de esclarecer os principais pontos sobre o tema, a nossa equipe preparou especialmente para você esse artigo completo e atualizado (2023). Ficou interessado? Mantenha o foco e preste muita atenção.
O que é a inexigibilidade de licitação?
A inexigibilidade de licitação é a modalidade de contratação direta utilizada nos casos em que a realização do processo competitivo é inviável, em razão da inexistência de pluralidade de potenciais interessados.
Em outras palavras: na inexigibilidade não há possibilidade de competição. A impossibilidade de competição pode ser fática (fornecedor exclusivo) ou jurídica (impossibilidade de estabelecer critérios objetivos).
Antes de tudo, os casos de inexigibilidade previstos na legislação são exemplificativos, ou seja, o legislador deu o conceito e alguns exemplos desses casos. Aliás, as hipóteses de inexigibilidade de licitação estão previstas no art. 74 da Lei n. 14.133, de 1º de abril de 2021 (Nova Lei de Licitação Pública).
No regime anterior, os casos de inexigibilidade estão listados no art. 25 da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. Igualmente, recorda-se que a Administração Pública poderá optar durante 2 anos, contados de 1º de abril de 2021, pela utilização das disposições da Lei n. 8.666/1993 ou Lei n. 14.133/2021. Mas, em qualquer caso, veda-se a aplicação combinada das leis.
Aliás, o regime atual (Lei n. 14.133/2021) trouxe algumas mudanças e acréscimos em relação à Lei n. 8.666/1993. Por fim, em ambos os regimes é preciso cumprir uma série de formalidades para justificar a não realização da licitação, sob pena de responsabilização.
Portanto, sempre que não for possível realizar competição entre os licitantes a Administração Pública deverá optar pelo processo de inexigibilidade de licitação.
Quais são os casos de inexigibilidade de licitação na lei 14133?
A Lei n. 14.133/2021 (Nova Lei de Licitação Pública) apresenta cinco casos de inexigibilidade de licitação:
- fornecedor exclusivo;
- profissional consagrado do setor artístico;
- serviço técnico profissional, com prestador de notória especialização;
- credenciamento;
- aquisição ou locação de imóveis em virtude das características e da localização.
Sobretudo, reforça-se que esses casos de inexigibilidade listados na Lei n. 14.133/2021 são exemplificativos. A Administração Pública poderá contratar diretamente, por inexigibilidade, em outras situações, sempre que demonstre a inviabilidade da competição. Calma, vamos detalhar os 5 casos previstos na Lei n. 14.133/2021.
Fornecedor Exclusivo
O primeiro caso diz respeito ao fornecedor exclusivo. Na prática, a licitação é inexigível sempre que para a aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos.
Sobretudo, a Administração Pública deve demonstrar a inviabilidade de competição. Isso ocorre por meio de atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante.
Igualmente, é aceito qualquer outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos. Porém, em todos os casos é vedada a preferência por marca específica.
Profissional consagrado do setor artístico
O segundo caso de inexigibilidade de licitação é a contratação de profissional consagrado do setor artístico. Essa contratação é realizada diretamente ou por meio de empresário exclusivo.
Nos termos do art. 74, § 2º, empresário exclusivo é a pessoa física ou jurídica que possua contrato, declaração, carta ou outro documento que ateste a exclusividade permanente e contínua de representação do profissional do setor artístico. Aliás, a exclusividade pode ser no País ou em Estado específico.
Por fim, não é permitida a contratação direta por inexigibilidade por meio de empresário com representação restrita a evento ou local específico.
Serviço técnico profissional, com prestador de notória especialização
A licitação é inexigível na contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual prestados por profissionais ou empresas de notória especialização.
Primeiramente, são considerados serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual:
- estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou projetos executivos;
- pareceres, perícias e avaliações em geral;
- assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
- fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
- patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
- treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
- restauração de obras de arte e de bens de valor histórico;
- controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia relacionados
Ademais, a notória especialização é aferida pelo reconhecimento da essencialidade do trabalho do profissional ou empresa à plena satisfação do objeto do contrato. Esse reconhecimento decorre do desempenho anterior em trabalho, estudo, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades.
Aliás, a subcontratação de empresas ou a atuação de profissionais distintos daqueles que tenham justificado a inexigibilidade é vedada. Por fim, não se admite a inexigibilidade se o serviço for de publicidade e divulgação.
Credenciamento
A previsão do procedimento de credenciamento como hipótese de inexigibilidade de licitação é uma das principais novidades da Lei n. 14.133/2021. Esse entendimento já era defendido pela doutrina nacional.
Primeiramente, o credenciamento é o processo administrativo de chamamento público em que a Administração Pública convoca interessados em prestar serviços ou fornecer bens. Uma vez preenchidos os requisitos necessários, eles se credenciem no órgão ou na entidade para executar o objeto quando convocados.
Na prática, a Administração Pública realiza uma pré-seleção com todos os interessados que preencham os requisitos do edital para que todos sejam credenciados e tenham a oportunidade de prestar o serviço.
Mas, você deve estar se perguntando: onde está a inviabilidade de competição no credenciamento? A inviabilidade da competição no credenciamento decorre do fato de que o interesse público será mais bem atingido pela contratação de um maior número de interessados.
Avançando na temática, conforme o art. 79 da Lei n. 14.133/2021, o credenciamento poderá ser utilizado nos casos em que:
- é viável e vantajosa para a Administração a realização de contratações simultâneas em condições padronizadas;
- a seleção do contratado está a cargo do beneficiário direto da prestação;
- a flutuação constante do valor da prestação e das condições de contratação inviabiliza a seleção de agente por meio de processo de licitação.
Em todos os casos, a Administração Pública deve divulgar e manter à disposição do público, em sítio eletrônico oficial, edital de chamamento de interessados. Isso ocorre para permitir o cadastramento permanente de novos interessados.
Aquisição ou locação de imóveis em virtude das características e da localização
A última hipótese de inexigibilidade de licitação prevista na Lei n. 14.133/2021 é relacionada a aquisição ou locação de imóveis em virtude das características e da localização. Essa possibilidade constava de maneira equivocada na Lei n. 8.666/1993 como caso de dispensa de licitação.
Para isso é preciso realizar a avaliação prévia do bem, do seu estado de conservação, dos custos de adaptações, quando imprescindíveis às necessidades de utilização, e do prazo de amortização dos investimentos.
Ademais, a legislação exige a certificação da inexistência de imóveis públicos vagos e disponíveis que atendam ao objeto. Por fim, é necessário realizar a justificativa para demonstrar a singularidade do imóvel e a vantajosidade para a Administração Pública.
Quais são os casos de inexigibilidade de licitação na lei 8.666?
A Lei n. 8.666/1993 apresenta 3 casos de inexigibilidade de licitação:
- fornecedor exclusivo;
- profissional consagrado do setor artístico;
- serviço técnico profissional, de natureza singular e com prestador de notória especialização;
Novamente, reforça-se que esses casos de inexigibilidade listados no art. 25 da Lei n. 8.666/1993 são exemplificativos.
Fornecedor exclusivo
A licitação é inexigível sempre que para a aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos.
Nesse caso, a Lei n. 8.666/1993 veda a preferência de marca. Além do mais, a comprovação de exclusividade é feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço. Igualmente é aceito atestado emitido pelos Sindicato, Federação, Confederação Patronal, ou entidades equivalentes.
Profissional consagrado do setor artístico
A Lei n. 8.666/1993 também prevê como hipótese de inexigibilidade de licitação a contratação de profissional consagrado do setor artístico. A contratação pode ser realizada diretamente ou através de empresário exclusivo. Em todos os casos, exige-se que o profissional do setor artístico seja consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
Serviço técnico profissional, de natureza singular e com prestador de notória especialização
O último caso de inexigibilidade de licitação previsto na Lei n. 8.666/1993 é a contratação de serviço técnico profissional, de natureza singular e com prestador de notória especialização.
Acima de tudo, para o serviço ser caracterizado como singular deve estar elencado na lista do art. 13 da Lei nº 8.666/93:
- estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
- pareceres, perícias e avaliações em geral;
- assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
- fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
- patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
- treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
- restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
Além disso, é preciso notória especialização, a qual permite inferir que o trabalho contratado é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
Procedimento e documentos da inexigibilidade de licitação lei 14133
O processo de inexigibilidade de licitação deve ser instruído com os seguintes documentos:
- documento de formalização de demanda;
- estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo, se for o caso;
- estimativa de despesa;
- parecer jurídico
- pareceres técnicos, se for o caso;
- demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;
- comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;
- razão da escolha do contratado;
- justificativa de preço;
- autorização da autoridade competente.
Aliás, a ato que autoriza a inexigibilidade ou o extrato decorrente do contrato deve ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial. Em conclusão, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável se comprovado superfaturamento, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.
Procedimento e documentos da inexigibilidade de licitação lei 8.666
A Lei n. 8.666/1993 exige que o processo de inexigibilidade de licitação seja instruído com os seguintes documentos:
- razão da escolha do fornecedor ou executante;
- justificativa do preço.
Além disso, para contratação direta é necessário um processo de justificação, fundamentando e legitimando a contratação direta. Desse modo, as situações de inexigibilidade devem ser necessariamente justificadas e comunicadas dentro de 3 dias à autoridade superior.
A autoridade superior deverá ratificar o procedimento e providenciar a sua publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias. Aliás, a publicação na imprensa oficial é condição para a eficácia dos atos. Para encerrar, a fraude na inexigibilidade configura crime, conforme art. 89 da Lei nº 8666/93 .
Enfim, que bom que você chegou até o final! Você tem alguma dúvida sobre o tema? Escreva aqui nos comentários que nós te ajudaremos.
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